chapitre 1

Nouvelles réglementation des marchés des organismes de sécurité sociale

I - Principes fondamentaux

1. Le nouveau code des marchés publics (CMP), au travers de l’article 1er, consacre le principe d’égalité d’accès des candidats à la commande publique et le principe d'égalité de traitement des candidatures et des offres.

La transparence des procédures est également rappelée.

2. Le nouveau code des Marchés Publics pose de surcroît le principe d’efficacité de la commande publique assurée par l’offre économiquement la plus avantageuse, grâce à :

- un choix et une hiérarchisation (ou une pondération) des critères

- une évaluation des offres au regard de chacun des critères

- une prise en compte de ces valeurs pour classer les offres

- un choix d'un type de marché en fonction d'une appréciation des seuils

- une possibilité d'un groupement des candidatures et des offres

3. Alors que l’ancienne réglementation définissait les marchés en se référant au critère formel des conditions de passation, le nouveau code précise qu’un marché public est un contrat et que tout contrat répondant aux critères énoncés dans le code est un marché, quel que soit son montant. Les anciens achats sur facture ou mémoire sont donc dorénavant dénommés marchés sans formalités préalables.

II - Des progrès attendus dans la définition des besoins

Ö La coordination et le groupement des commandes

L’article 16 de l’arrêté ouvre la possibilité aux organismes de Sécurité Sociale de coordonner leurs achats avec un ou plusieurs organismes.

Les Conseils d’Administration des organismes concernés prennent une délibération identique qui détermine les modalités de la coordination et désigne l’organisme coordonnateur.

Une convention dans le cadre duquel les autres organismes passent des marchés types est alors établie par l’organisme coordonnateur.

Par ailleurs, les organismes de sécurité sociale peuvent être membres de groupements constitués par des personnes publiques mais n’ont pas la faculté d’être désignés comme coordonnateur.

Ö L’allotissement – Article 10 du CMP

L’allotissement des marchés permet de répondre à des nécessités techniques ou financières mais également de favoriser l’accès des petites et moyennes entreprises à la commande publique.

Il est cependant rappelé que l’allotissement ne doit pas être utilisé, pour répartir artificiellement les fournitures, services ou travaux en autant d’entreprises à qui un organisme voudrait assurer une part de la commande.

Dans un souci de transparence, le choix du mode de dévolution par marchés séparés en lots ou par marché unique doit apparaître, dès l’avis d’appel à la concurrence établi conformément à la directive européenne du 13 septembre 2001.

Lorsqu’un marché comporte plusieurs lots, c’est la valeur estimée de la totalité des lots qui est prise en compte pour l’appréciation des seuils.

Les offres sont examinées lot par lot.

Par ailleurs, il est interdit aux candidats de proposer un rabais conditionné par l’attribution de plusieurs lots. Si une offre contenant une telle proposition de rabais ne doit pas être considérée comme non conforme et rejetée pour ce seul motif, il n’en demeure pas moins que l’organisme ne doit pas prendre en considération ces propositions de rabais lors de la comparaison des offres pour le choix de l'attributaire du marché.

Enfin, ces dispositions ne prohibent pas l’attribution de plusieurs lots à la même entreprise, si celle-ci a effectué une offre pour chacun de ces lots et qu’elle est mieux-disante sur chacun d’eux examiné individuellement

Ö La durée du marché – Article 15 du CMP

Les marchés publics doivent impérativement définir leur durée.

Le point de démarrage de la durée du marché est, sauf indication contraire figurant explicitement, la date de sa notification au titulaire. En effet, pour certains marchés, notamment des marchés de travaux, la date de commencement du marché sera la date de notification de l’ordre de service prescrivant le début des travaux ou des prestations.

Hormis les cas pour lesquels une durée est imposée, à savoir :

- marchés à bons de commande (3 ans en général et 5 ans pour les marchés confiés à un prestataire déterminé pour des raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection des droits d’exclusivité) article 72 I 5°du CMP,

- marchés de communication passés à la suite d'un appel d’offres sur performance (3 ans) article 69 du CMP,

- marchés négociés sans publicité et sans mise en concurrence pour la livraison de fournitures complémentaires, la réalisation de prestations identiques à celle d’un marché précédent exécuté par le même titulaire (3 ans) article 35 III I° du CMP,

La durée du marché est librement fixée mais doit correspondre à une optimisation de l'efficacité économique.

Pour apprécier cette durée, il peut être notamment tenu compte du temps nécessaire à la réalisation des prestations ou de la durée d’amortissement nécessaire à l’exécution du marché.

Les reconductions doivent être expresses, contrairement à l’ancienne réglementation qui prévoyait la possibilité d’inclure dans un marché une clause de tacite reconduction.

Lorsque le marché comporte une reconduction, l’organisme doit donc interroger le titulaire du marché pour vérifier qu’il accepte cette reconduction.

Ces dispositions précisent également que le nombre des reconductions doit être prévu et indiqué dans le marché. L’organisme doit donc estimer le montant de ses besoins en y intégrant le montant de ces reconductions.

Ö Le prix du marché – Articles 17 et 18 du CMP

L’article 17 du CMP fixe le principe selon lequel un marché doit être conclu à prix initial définitif.

Les dispositions du décret du 23 août 2001 précisent les règles applicables aux marchés conclus à prix ferme et aux marchés conclus à prix ajustable.

L’article 18 du CMP prévoit qu’exceptionnellement, les marchés négociés peuvent être passés à prix provisoire.

Le prix provisoire est un prix initial qui nécessite, pour être fixé, une négociation. Cette négociation intervient pendant la durée du marché. L’accord entre les parties se concrétise par un avenant fixant le prix définitif du marché, forfaitaire ou assorti d’une clause d’intéressement.

Ö Les avenants – Article 19 du CMP

Ces dispositions constituent un rappel à la vigilance sur les conditions d’exécution du marché et le respect de la mise en concurrence initiale.

A titre indicatif, on soulignera particulièrement les points suivants qui, dans la réglementation antérieure, ont donné lieu à certaines difficultés:

Ö Changement du titulaire du marché

Dans certains cas, les modifications affectant la personne titulaire du marché doivent donner lieu à la passation d’un avenant. A titre d’exemple, on citera : le décès du cocontractant, la disparition de l’entreprise titulaire par fusion ou scission-absorption conduisant à la création d’une nouvelle société, la cession d’actifs ou la transmission de patrimoine à un tiers.

En revanche, un avenant n’est pas nécessaire dans les cas suivants :

- reprise du contrat par l’administrateur judiciaire lorsque l’entreprise fait l’objet d’une procédure collective (liquidation de biens, redressement judiciaire),

- changement n’affectant pas la forme juridique de l’entreprise mais sa raison sociale ou sa domiciliation,

- changement de la structure de l’entreprise n’entraînant pas la création d’une nouvelle personne morale (par exemple : transformation d’une S.A.R.L. en S.A.),

- changement de propriétaire des actions composant le capital social (arrêt du conseil d'Etat du 8 juin 2000 AJDA du 20 septembre 2000).

Ö Bouleversement de l’économie du marché

La modification du marché par avenant, en quantité ou qualité des prestations prévues initialement, peut avoir pour effet de remettre en cause a posteriori le respect des règles de publicité et de mise en concurrence.

En effet, un avenant bouleversant l’économie du marché ne constitue pas un avenant mais un nouveau contrat, un marché distinct du marché initial.

Pour définir la notion de bouleversement de l’économie du marché, il convient de procéder soit à une évaluation quantitative de l’augmentation du marché entraînée par les nouvelles prestations, soit à une analyse de la portée des modifications sur le contrat initial.

Aucun texte ne fixe de limite chiffrée sous la forme d’un pourcentage en plus ou en moins du montant initial du marché au-delà de laquelle les avenants bouleverseraient l’économie du contrat et présenteraient un caractère illégal. L’appréciation de la validité des avenants doit s’effectuer au cas par cas, en fonction des circonstances de fait, propres à chaque espèce.

Par ailleurs, sont irréguliers les avenants relatifs à une prestation sans lien avec l’objet initial du marché.

Une exception est toutefois reconnue à l’application de ce principe :  le recours à la passation d’un avenant est autorisé dans l’hypothèse où le titulaire est confronté à des sujétions techniques imprévues. Dans ce cas, le co-contractant de l’organisme a droit à une indemnité couvrant les charges supportées par l’entreprise et non prévues au contrat. L’avenant concrétise ce droit à indemnité.

III - les organes de décision en matière de passation des marchés dans les organismes de sécurité sociale

Ö L’article 3 de l’arrêté fixe la composition de la Commission des Marchés, désignée par le Conseil d’Administration, et définit son fonctionnement :

- 4 (au lieu de 5) administrateurs au moins,

- quorum atteint quand 3 administrateurs au moins sont présents pendant toute la séance,

- possibilité pour le Directeur, l’Agent-Comptable et un représentant de la DRASS (nouveauté) de participer aux séances avec voix consultative.

Il n’y a plus de délégation donnée par le Conseil d’Administration au Directeur.

Ö L’article 4 de l’arrêté précise les attributions exercées par la Commission des Marchés :

- pour les marchés passés par appel d’offres

• ouvre les plis,

• élimine les candidatures non recevables et les offres non conformes à l’objet du marché,

• arrête la liste des candidats dans le cadre d’un appel d’offres restreint,

• décide du caractère infructueux, et de la suite à donner, notamment, de recourir à la procédure négociée ou à la passation d’un nouvel appel d’offres,

• décide de ne pas donner suite à la procédure pour des motifs d’intérêt général,

• rejette les offres considérées comme anormalement basses,

- pour les procédures négociées et les mises en concurrence simplifiées

• dresse la liste des candidats admis à négocier

- pour toutes les procédures,

• attribue le marché,

• autorise la passation d’avenants, dès lors qu’ils entraînent une augmentation du montant global du marché de plus de 5 %.

Ö L’article 5 de l’arrêté définit le rôle du Conseil d’Administration (CA)

- pour les concours, les marchés de maîtrise d’œuvre et de conception-réalisation, le CA désigne le jury,

- pour les appels d’offres sur performances, le CA désigne les personnalités de la Commission élargie,

- pour les concours, les marchés de maîtrise d'œuvre et de conception réalisation ainsi que pour les appels d'offres sur performances, le CA dresse la liste des candidats à concourir,

- pour les concours, les appels d’offres sur performances et les marchés de conception-réalisation, le CA alloue les primes et les récompenses,

- pour les concours, les marchés de maîtrise d'œuvre, les appels d’offres sur performances et les marchés de conception réalisation, le CA attribue le marché.

Ö En application de l’article 2 de l'arrêté, le Directeur exerce les attributions qui ne sont pas dévolues au Conseil d’Administration et à la Commission des Marchés.

Ö Selon l’article 25 du CMP, le jury de concours est composé de personnes qualifiées désignées par le Conseil d’Administration avec obligation d’avoir un tiers des membres ayant la même qualification ou la même expérience que celle exigée des candidats dans l’avis d’appel à la concurrence.

N.B. : un représentant de la DDCRF participe au jury avec voix consultative.

Le jury de concours a les compétences suivantes :

- examine les candidatures

- dresse un procès-verbal et formule un avis motivé qui propose un classement des candidatures en fonction des critères prévus dans l’avis d’appel à la concurrence.

- après avoir vérifié la conformité des offres au règlement du concours et les avoir analysées, propose un classement selon les critères établis en formulant un avis motivé et dresse un procès verbal.

IV - le choix du type de procédure en fonction d'une appréciation des seuils - articles 26 et 27 du CMP

La procédure à mettre en œuvre doit être désormais déterminée :

- en fonction d’un seuil, c'est-à-dire après avoir estimé le montant et les caractéristiques des prestations à réaliser,

- en fonction de la nature et des caractéristiques du marché qui autorisent des procédures particulières, notamment négociées.

Alors que l’ancien code restait muet sur le mode de calcul du montant du marché, l’article 27 du CMP fournit aux acheteurs une méthode pour évaluer le montant du marché à passer selon qu’il s’agit de marchés de travaux, de fournitures ou de services. Cette évaluation des montants est d’autant plus cruciale qu’elle commande le choix de la procédure.

Ce mode de calcul s’appuie, en ce qui concerne les fournitures et les services, sur une nomenclature parue au J.O du 26 décembre 2001 (arrêté du 13/12/2001).

Pour garantir l’efficacité économique de la commande et l’égalité des fournisseurs devant la concurrence, la valeur des travaux, fournitures ou services à prendre en considération ne doit plus être calculée par fournisseur ou prestataire, mais par fournitures homogènes ou par opération.

L’article précité transpose les dispositions des directives européennes relatives au mode de computation des seuils et précise explicitement que désormais, il convient de cumuler des achats confiés à plusieurs prestataires s’ils ont trait à un même objet.

Attention, cette nomenclature ne devra pas être utilisée dans un esprit qui fausserait son sens. Des fractionnements excessifs en fonction d’une nature du marché estimée de façon trop émiettée, risqueraient (notamment dans le domaine des fournitures de papier ou de l’impression), de nuire à l’efficacité économique de l’achat en augmentant les coûts.

Pour les marchés de travaux

Le montant à prendre en compte résulte de l’addition des montants de tous les travaux relatifs à un même ouvrage ou à une même opération.

Le terme « ouvrage » est défini par les directives européennes « travaux » comme « le résultat d’un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique ».

Quant à la notion d’opération, la jurisprudence se réfère à un certain nombre d’indices tels que le contenu même des prestations, la similitude de leurs modalités de réalisation et la concomitance des décisions d’achat.

Exemple : la passation de quatre marchés pour la réalisation de trottoirs en quatre endroits différents d’une même commune constituait une même opération (arrêt du Conseil d’Etat du 8 février 1999).

Le critère de fonctionnalité, conduisant à considérer que relève d’une même opération l’ensemble des prestations nécessaires à la réalisation d’un besoin, est reconnu comme essentiel.

Le principe de l’annualité budgétaire est déconnecté des notions d’opération ou d’ouvrage qui peuvent être pluriannuels.

Pour les marchés de fournitures

Le caractère homogène des fournitures est défini par rapport à une nomenclature qui liste les familles de produits au sein desquelles il faut cumuler le montant des achats à effectuer.

Deux cas sont prévus :

Ö L’ensemble unique de livraisons de fournitures homogènes

Il s’agit d’un besoin unique, même si l’achat réalisé fait l’objet de plusieurs livraisons (exemple : le renouvellement du mobilier). Les livraisons peuvent s’étaler sur une période supérieure à l’année et le montant à prendre en considération est l’addition de toutes les livraisons pour vérifier si les seuils de procédure sont atteints.

Ö Les livraisons récurrentes de fournitures homogènes

Dans ce cas (exemple : fourniture de papier), l’organisme a la possibilité d’évaluer le montant de ses achats pour une année civile.

Cependant, il est toujours possible d’opter pour un marché pluriannuel, à charge pour lui d’apprécier les seuils de procédure sur la durée totale du marché.

Pour les marchés de services

Trois cas sont prévus :

Ö L’ensemble unique de prestations homogènes concourant à une même opération

A l’instar des marchés de fournitures, il s’agit d’un besoin isolé et spécifique à un moment donné (exemple : action de formation professionnelle qui vient se rajouter à un plan de formation et qui n’a pas pu forcément être intégrée dans les besoins courants).

La notion d’opération peut se définir comme un ensemble de services appartenant à une même famille homogène et qui participent à la réalisation d’un même objectif défini par l’organisme.

La jurisprudence se réfère à un certain nombre d’indices pour apprécier cette notion, tels que le contenu même des prestations, la similitude de leurs modalités de réalisation et la concomitance des décisions d’achat.

Exemple : une formation organisée pour la sensibilisation à l’euro et une formation réalisée pour la préparation aux concours administratifs pourront ne pas être comptabilisées ensemble pour la computation des seuils dans la mesure où, si les services correspondent à une même catégorie, ils ont des objets différents et sont donc des opérations différentes.

Ö Les réalisations récurrentes de prestations homogènes concourant à une même opération

En matière de services, la notion de réalisations récurrentes de prestations homogènes couvre des prestations dont un organisme a un besoin courant et répété (ex, services de formation professionnelle, de maintenance ou de certification comptable).

Comme pour les fournitures qui présentent un caractère récurrent, la réglementation autorise l’organisme à se limiter à une estimation de sa consommation annuelle. Cette souplesse ne fait toutefois pas obstacle à ce que l’organisme décide d’organiser ses achats sur un plus long terme. Dans ce cas, ce sera le montant estimé de ce marché qui devra être comparé aux seuils.

Ö Réalisation continue de prestations homogènes

Cette troisième catégorie de marchés ne fait pas appel à la notion d’opération mais se caractérise par l’idée de réalisation continue de prestations homogènes. Dans ce cas, il n’y a pas d’interruption des services dans le temps : exemples (contrats d’assurance cf. circulaire ministérielle du 18 décembre 2001 – JO du 2 février 2002), de maintenance, de téléphonie ou de nettoyage.

La durée contractuelle du marché devra être prise en compte et le montant total des prestations correspondant à cette durée devra être cumulé.

Pour les marchés aménagés

Ö Les marchés mixtes

Un marché peut avoir pour objet à la fois des services et des fournitures.

Le montant à comparer aux seuils en vigueur est celui de la totalité des prestations, fournitures et services cumulés.

Ö Les marchés allotis

L’article 27 du CMP précise clairement que la valeur à prendre en compte est celle correspondant à l’estimation de la totalité des lots.

Ö Les marchés fractionnés

En vertu de l’article 72 du CMP, c’est l’ensemble des bons de commande ou des tranches conditionnelles qui doit être considéré pour estimer le montant du marché à prendre en compte.

Ö Les marchés reconduits

L’organisme doit estimer ses besoins en y intégrant la valeur des reconductions. Exemple : pour un marché d’un an reconduit deux fois, c’est la valeur de l’ensemble des prestations à réaliser sur ces trois ans qu’il faut prendre en compte.

V - description des différents modes de passation et de leurs règles de procédure

Le nouveau code décrit six grandes procédures :

- La procédure de principe : comme par le passé, c'est l’appel d’offres, qu'il soit ouvert ou restreint,

- Deux procédures spécifiques : l’appel d’offres sur performances et le concours,

- Deux procédures simplifiées : les marchés sans formalités préalables et la mise en concurrence simplifiée,

- Une procédure d'exception : les marchés négociés.

Une catégorie subsidiaire de procédure est la procédure de marché de conception-réalisation (article 70 du CMP), très rarement utilisée par les organismes et qui suit pour l’essentiel, les règles de l’appel d’offres sur performances.

1 - L'appel d’offres : la procédure de principe – Articles 33, 58 à 65 du CMP

La procédure d’appel d’offres est unifiée et clarifiée. La superposition de l’appel d’offres national et de l’appel d’offres européen disparaît.

L’appel d’offres reste la procédure de principe avec ses deux modes :

- l’appel d’offres ouvert,

- l’appel d’offres restreint.

Le seuil d’application est relevé aux marchés dont le montant est égal ou supérieur à 130 000 euros HT.

a)  L’appel d’offres ouvert - Article 58 à 60 du CMP

Ö Déroulement de la procédure

• Avis d’appel à la concurrence envoyé au BOAMP et JOCE – cf. directive européenne du 13 septembre 2001.

• Délai de réception des plis

- 52 jours à compter de la date d’envoi de l’avis d’appel (26 jours si préinformation, 36 jours pour marchés de travaux < 5 M euros HT)

- Pas de délai d’urgence autorisé sauf pour les marchés de travaux < 5 M euros HT : délai 15 jours.

• Ouverture de la 1ère enveloppe portant candidature par la Commission des marchés

• Elimination des candidatures non recevables par la Commission des Marchés

• Ouverture de la 2ème enveloppe comportant les offres par la Commission des Marchés

• Elimination des offres non conformes à l’objet du marché par la Commission des Marchés

• La Commission des Marchés rejette les offres considérées comme anormalement basses, après avoir demandé par écrit les précisions qu’elle juge opportunes
   

• La Commission des Marchés doit procéder au classement des offres par ordre décroissant en fonction des critères établis dans le règlement de consultation

Ö Attribution du marché

• La Commission des Marchés attribue le marché à l’offre la mieux classée, au vu d’une note de présentation établie par le directeur de l’organisme et transmise aux membres de la Commission des Marchés et à l’autorité de tutelle, au moins 5 jours avant la date de la réunion.
   

• La notification du marché ne peut intervenir qu’après production, dans un délai imparti par le directeur, des certificats sociaux et fiscaux de l’attributaire retenu.
   

• Si le candidat retenu n’a pas satisfait à l’obligation de production des attestations, la Commission des marchés n’a pas à se réunir à nouveau. Le directeur, en se conformant au classement opéré, s’adressera au candidat suivant de la liste.
   

• La Commission des Marchés décide du caractère infructueux de l’appel d’offres et de la suite à donner (recours à une procédure négociée ou passation d’un nouvel appel d’offres).
   

• La Commission des Marchés peut ne pas donner suite à la procédure pour des motifs d’intérêt général.

b) L’appel d’offres restreint - Article 61 à 65 du CMP

La nouvelle rédaction exclut la possibilité de rajout de candidats et le mécanisme du tirage au sort pour départager les candidatures équivalentes.

Ö Déroulement de la procédure

Envoi de l’avis d’appel à la concurrence au JOCE et BOAMP – cf. directive européenne du 13 septembre 2001.

• La fixation d’un nombre minimum de 5 candidats admis à présenter une offre est possible. Dans cas, ce nombre doit avoir été fixé dans l’avis d’appel à la concurrence.
   

• Délai de réception des candidatures :

37 jours (15 jours en cas d’urgence) pour tout type de marché

21 jours (15 jours en cas d’urgence) pour les marchés de travaux < 5 M euros HT

• Ouverture des plis portant candidature par la Commission des Marchés.
   

• La liste des candidats admis à présenter une offre est arrêtée par la Commission des Marchés.
   

• Délai de réception des offres :

40 jours à compter de l’envoi de la lettre de consultation

21 jours (15 jours en cas d’urgence) pour les marchés de travaux < 5 M euros HT

26 jours si pré information

• Ouverture des plis comportant les offres par la Commission des Marchés.
   

• Examen des offres par la Commission des Marchés.
   

• La Commission des Marchés rejette les offres considérées comme anormalement basses, après avoir demandé par écrit les précisions qu’elle juge opportunes.
   

• La Commission des Marchés doit procéder au classement des offres par ordre décroissant en fonction des critères établis dans le règlement de consultation.

Ö Attribution du marché

• Attribution du marché à l’offre la mieux classée par la Commission des Marchés au vu d’une note de présentation transmise aux membres de la commission des marchés et à l’autorité de tutelle au moins 5 jours avant la date de la réunion.
   

• La notification du marché ne peut intervenir qu’après production, dans un délai imparti par le directeur, des certificats sociaux et fiscaux de l’attributaire retenu
   

• Si le candidat retenu n’a pas satisfait à l’obligation de production des attestations, la Commission des Marchés n’a pas à se réunir à nouveau. Le Directeur, en se conformant au classement opéré, s’adressera au suivant de la liste.
   

• La Commission des Marchés décide du caractère infructueux de l’appel d’offres et de la suite à donner, comme le recours à une procédure négociée ou la passation d’un nouvel appel d’offres.
   

• La Commission des Marchés peut ne pas donner suite à la procédure pour des motifs d’intérêt général.

2 – Les procédures spécifiques : L’appel d’offres sur performances et le concours

a)  L’appel d’offres sur performances – Article 68 du CMP

L’appel d’offres sur performances suit les règles de l’appel d’offres restreint, hormis pour les spécificités suivantes :

Ö Déroulement de la procédure

• La Commission des Marchés est composée, par ailleurs, d’un tiers de personnalités désignées par le Conseil d’Administration et compétentes dans la matière qui fait l’objet de l’appel d’offres (article 24 du CMP).

• La Commission des Marchés examine et classe les offres.

• La Commission des Marchés procède à l’audition des concurrents

Ö Attribution du marché

Attribution du marché par une décision motivée du Conseil d’Administration, sur proposition motivée de la Commission des Marchés.

b) La procédure de concours - Article 71 du CMP

Définition : procédure par laquelle l'organisme choisit un plan ou un projet, notamment dans le domaine de l’aménagement du territoire, de l’urbanisme, de l’architecture et de l’ingénierie ou de traitements des données article 38 du CMP.

L’article 71 définit deux catégories de concours :

- le concours ouvert

- le concours restreint

Ö Déroulement de la procédure :

• Choix du jury selon les modalités de l’article 25 par le Conseil d’Administration.
   

• Envoi de l’avis public d’appel à la concurrence – cf. directive européenne du 13 septembre 2001.
   

• Réception des candidatures et des offres dans un délai minimum de 52 jours (26 jours si préinformation, 36 jours pour marchés de travaux < 5 M euros HT

- 1ère enveloppe avec la candidature (documents et justificatifs visés aux articles 45 et 46 du CMP)

- 2ème enveloppe avec le contenu de la prestation demandée

- 3ème enveloppe avec l’offre de prix, sauf s'il n’est prévu que le versement d’une prime

• Examen des candidatures par le jury de concours qui formule un avis motivé.
   

• Etablissement de la liste des candidats admis à concourir par le Conseil d’administration.
   

• Examen des prestations des candidats retenus par le jury, avec obligation de respecter la règle de l’anonymat si le montant des primes est égal ou supérieur à 130 000 euros HT ou s’il s’agit d’un marché égal ou supérieur à 130 000 euros HT.
   

• Etablissement par le jury d’un classement motivé, fondé sur les critères figurant dans l’avis d’appel à la concurrence.
   

Ö Choix du lauréat et attribution du marché

• Le Conseil d’Administration, au vu du classement opéré par le jury, mandate le directeur pour engager des négociations avec le ou les lauréats.
   

• A l’issue de ces négociations, le Conseil d’Administration attribue le marché, au vu d’une note de présentation transmise aux membres du Conseil et à l’autorité de tutelle au moins 5 jours avant la tenue de la séance et alloue les primes aux candidats selon les propositions faites par le jury.
   

• La décision d’attribution doit être dûment motivée et portée au procès-verbal.

Ö Déroulement de la procédure

• Choix du jury par le Conseil d’Administration selon les modalités de l’article 25 du CMP.

• Envoi de l’avis d’appel public à la concurrence.
   

• Délai de réception des candidatures : 37 jours à compter de la date d’envoi de l’avis d’appel à la concurrence (21 jours pour les marchés de travaux < 5 M euros HT et 26 jours si préinformation).
   

• Le jury examine les candidatures et formule un avis motivé.
   

• Le Conseil d’Administration dresse la liste des candidats admis à concourir.
   

• Délai de réception des deux enveloppes contenant les prestations et l’offre de prix : 40 jours à compter de l’envoi du dossier (21 jours pour les marchés de travaux < 5 M euros HT, 26 jours si préinformation).
   

• Examen des prestations des candidats retenus par le jury avec obligation de respecter la règle de l’anonymat si le montant des primes est égal ou supérieur à 130 000 euros HT ou s’il s’agit d’un marché égal ou supérieur à 130 000 euros HT.
   

• Etablissement par le jury d’un classement motivé, fondé sur les critères mentionnés dans le règlement de concours.

Ö Choix du lauréat et attribution du marché

• Le Conseil d’Administration, au vu du classement opéré par le jury, mandate le directeur pour engager des négociations avec le ou les lauréats retenus.
   

• A l’issue de ces négociations, le Conseil d’Administration attribue le marché, au vu d’une note de présentation transmise aux membres du Conseil et à l’autorité de tutelle au moins 5 jours avant la tenue de la séance et alloue les primes aux candidats, selon les propositions faites par le jury.
   

• La décision d’attribution doit être dûment motivée et portée au procès-verbal.

3 – Les procédures simplifiées :  Les marchés sans formalités préalables et la mise en concurrence simplifiée

a) Les marchés sans formalités préalables – Articles 28 à 31 du CMP

Ces marchés qui peuvent être conclus librement n’en restent pas moins des marchés et doivent, sans formalisme, être soumis à des principes fondamentaux de transparence et d’efficacité de la commande publique.

La forme écrite n’est pas indispensable en l’espèce.

• Marchés dont le montant total annuel  < 90 000 euros HT Article 28 du CMP

Marchés appréciés par référence à une nomenclature fixée par l'arrêté interministériel du 26 décembre 2001.

• Marchés passés en raison de leur objet et de leur montant Article 29 du CMP

Denrées alimentaires périssables sur foires ou marchés ou sur les lieux de production, pour un montant < 130 000 euros HT.

• Marchés passés en raison de leur objet Articles 30 et 31 du CMP

1. Marchés de services, essentiellement à dimension sociale, soumis à un régime allégé : services juridiques, services sociaux et sanitaires, services récréatifs, culturels et sportifs, services d’éducation de qualification et d’insertion professionnelle.

Le décret du 7 septembre 2001 fixe la liste des services relevant des catégories mentionnées par cet article.

Ce nouveau régime transpose, pour partie, l’article 9 de la directive 92-50 CEE du 18 juin 1992 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services, qui prévoit que les services visés à l’annexe 1B sont soumis à un régime allégé en raison de leur objet.

Lorsque le montant du marché atteint le seuil de 90 000 euros HT, l’organisme doit toutefois satisfaire à deux obligations :

- définition des prestations par référence à des normes, si elles existent,

- envoi d’un avis d’attribution à l’OPOCE pour les marchés dont le montant est compris entre 130 000 et 200 000 euros HT ; cependant, conformément à l’article 81 du CMP, si l’organisme estime ne pas pouvoir publier certaines informations figurant sur l’avis, elle l’indiquera à l’OPOCE et l’avis ne sera pas publié.

2. Marchés de services ayant pour objet des réalisations exécutées en application de dispositions législatives ou réglementaires, relatives à l’obligation de décoration des constructions publiques.

b) La mise en concurrence simplifiée – Article 32 du CMP

C’est une des innovations de la réforme du code des marchés publics.

Ce nouveau mode de passation est une procédure intermédiaire tendant à concilier le formalisme d’un appel d’offres restreint avec la souplesse de la procédure négociée.

Définition : Procédure par laquelle la personne morale «engage des négociations avec plusieurs candidats après publicité et mise en concurrence préalable»

Seuil : marchés à partir de 90 000 euros HT et jusqu’à 130 000 euros HT

Ö Déroulement de la procédure

• Envoi d’un avis d’appel public à la concurrence (cf. directive européenne du 13 septembre 2001) qui appelle les entreprises intéressées par l’objet du marché à faire acte de candidature.
  Délai minimum de réception des candidatures, fixé à 20 jours à compter de la date d’envoi de l’avis d’appel à la concurrence ; transmission des plis par tout moyen permettant de prouver une date certaine.
   

• Etablissement par la Commission des Marchés de la liste des candidats admis au vu des garanties professionnelles et financières présentées (références, moyens, capacités financières…)

Þ Impossibilité de rajouter des entreprises n’ayant pas répondu à l’appel public à la concurrence.

Þ Si un nombre maximum de candidats a été fixé dans l’avis d’appel et que le nombre de candidatures admises dépasse ce nombre maximum, ces candidatures seront départagées par un tirage au sort, dont les modalités devront être inscrites au procès-verbal. (1)

• Information des candidats non retenus par le Directeur.
   

• Le Directeur envoie aux candidats retenus une lettre d’invitation, accompagnée le cas échéant, d’un dossier de consultation.
  Le nombre de candidats autorisés à remettre une offre ne peut être inférieur à 3 sauf, si, selon les termes du CMP, le nombre de candidats est insuffisant.
   

• Remise de propositions par les entreprises ; aucun délai minimum n’est imposé entre la date d’envoi du dossier et la date limite de remise des offres ; le règlement de consultation fixe un «délai raisonnable» en fonction de la technicité de la demande et du travail exigé des entreprises.

Transmission des offres par tout moyen permettant de prouver une date certaine et de garantir leur confidentialité.

• Examen des propositions par le Directeur et engagement des négociations avec les candidats ayant présenté les meilleures propositions ; si le nombre d’entreprises restant en compétition est suffisant, la négociation doit être engagée avec au moins 3 candidats.

Ö Attribution du marché

• La Commission des Marchés attribue le marché au vu du rapport de présentation établi par le Directeur de l’Organisme et transmis aux membres de la commission et à l’autorité de tutelle au moins 5 jours avant la date de la réunion.
   

• La notification du marché ne peut intervenir qu’après production, dans un délai imparti par le Directeur, des certificats sociaux et fiscaux de l’attributaire retenu.
   

• Le Directeur peut également décider de mettre fin à la procédure à tout moment et de ne pas donner suite à la procédure pour des motifs d’intérêt général.

4 – La procédure négociée : une procédure d’exception – Articles 34 et 35 du CMP

Définition : La procédure négociée est la procédure par laquelle la personne morale consulte les entreprises de son choix et négocie les conditions du marché avec une ou plusieurs d’entre elles.

Les marchés négociés sont passés avec ou sans publicité préalable.

Les hypothèses de recours au marché négocié ont été réduites dans le nouveau Code.

Ces marchés ne sont pas subordonnés à une notion de montant, hormis le cas des marchés pour le renouvellement partiel de fournitures ou d’installations d’usage courant, ou pour un complément de fournitures ou une extension d’installations existantes

Trois catégories de marchés négociés – Article 35 du CMP

Ö Marché négocié avec publicité préalable et mise en concurrence  - Articles 35 I du CMP

1. Les marchés passés après un appel d’offres infructueux – Article 35 I 1° du CMP

Si une procédure s’est révélée infructueuse, il est possible de procéder à un marché négocié, sous réserve de ne pas modifier les conditions initiales du marché.

Le principe est la passation d’un tel marché, après publicité préalable et mise en concurrence.

Cependant, par dérogation, l’organisation d’une publicité préalable n’est pas obligatoire pour le marché négocié si les négociations sont menées avec la totalité des candidats qui avaient été admis à présenter une offre lors de l’appel d’offres déclaré infructueux.

Un organisme n’a pas la possibilité, en dehors de l’envoi d’un avis d’appel à la concurrence, de prendre l’initiative de solliciter de nouveaux prestataires et de les introduire en cours de procédure. Si les prestataires ne se sont pas spontanément manifestés, n’ayant pas fait acte de candidature (appel d’offres restreint ou marché négocié) ou n’ayant pas remis une offre (appel d’offres ouvert), ils ne peuvent en aucun cas être considérés comme des candidats à un marché.

Enfin, lorsqu’un organisme décide de lancer une procédure de marché négocié à la suite d’un appel d’offres pour lequel certains lots seulement ont fait l’objet d’une déclaration d’infructuosité, il doit procéder à l’envoi d’un avis d’appel à la concurrence, dès lors que le montant total du marché dépasse 90 000 euros HT, quel que soit le montant du ou des lots déclarés infructueux.

2. Les marchés de services qui ne peuvent être définis – Article 35 I 2° du CMP

Si les spécifications d’un marché de services ne peuvent être préalablement et précisément définies, il est possible de recourir au marché négocié.

L’appréciation devra s’effectuer au cas par cas et tout recours à la procédure de marché négocié devra être dûment justifié quel que soit l’objet du marché.

Cette hypothèse vise certaines prestations de services spécifiques qui, en raison de leur particulière complexité, ne peuvent donner lieu, au stade de l’élaboration des pièces du marché, à une définition suffisamment précise.

Il n'en demeure pas moins que la procédure de droit commun est l'appel d'offres en particulier pour les services d'assurance (circulaire du 18 décembre 2001 – JO du 2 février 2002) et financiers.

3 - Les marchés conclus à des fins de recherche, essais, expérimentation, de mise au point - Article 35 I 3° du CMP

Cette hypothèse vise uniquement la livraison de travaux ou de fournitures à des fins de recherche, d’essai, d’expérimentation, de mise au point ou de développement.

Ces marchés ne doivent pas avoir de finalité commerciale immédiate. Il s’agit donc du cas très particulier de prestations ne relevant pas des gammes commerciales et qui ne sont pas réalisées dans l’objectif direct d’une commercialisation.

Ö Marché sans publicité préalable mais avec une mise en concurrence – Article 35 II du CMP

1 - L’urgence impérieuse résultant de circonstances imprévisibles – Article 35 II 1° du CMP

L’urgence correspond ici à une urgence beaucoup plus sérieuse et impérative que l’urgence simple définie aux articles 58, 61, 63 et 66 du CMP, et doit rendre impossible le respect des délais normaux (exemple : interventions immédiates à la suite d’une tempête).

La condition relative aux circonstances imprévisibles interdit d’invoquer les cas d’urgence résultant d’irrégularités ou de négligences internes commises dans la passation du marché.

2 - La défaillance du titulaire du marché – Article 35 II 3° du CMP

Cette hypothèse correspond à un cas particulier d’urgence, découlant de la défaillance du titulaire. Les deux conditions sont cumulatives.

Le cocontractant doit se trouver de manière durable, voire définitive, dans l’impossibilité d’exécuter le marché.

Il faut, en outre, que la défaillance s’accompagne d’une urgence réelle à continuer l’exécution du marché.

Ö Marché sans publicité préalable et sans mise en concurrence – Article 35 III du CMP

1- Les marchés complémentaires – Article 35 III 1° du CMP

Le recours à la procédure négociée est possible pour des achats qui complètent ceux ayant précédemment fait l’objet d’un premier marché. Cette faculté permet, dans certaines situations, d’éviter d’engager une nouvelle procédure d’appel d’offres, lorsqu’il apparaît évident à l’organisme que le titulaire actuel est le seul susceptible de réaliser la prestation complémentaire.

L’objet des achats complémentaires ne peut différer de celui du marché initial, mais doit au contraire en être le simple prolongement.

Pour autant, le texte n’exige pas que le marché initial soit totalement exécuté pour avoir recours à un marché complémentaire.

L’ensemble des marchés complémentaires ne doit pas dépasser 33 % du montant du marché initial. Ceci suppose évidemment que l’organisme fasse un état du montant précis du marché initial, au moment où il lance la procédure de marché complémentaire.

Pour vérifier que ce montant maximal n’est pas dépassé, il y a lieu de comparer, d’une part le montant ayant fait l’objet de la mise en concurrence initiale augmenté des avenants éventuels, d’autre part, le montant cumulé de tous les achats complémentaires qui ont déjà pu être effectués et/ou qui sont envisagés.

Les modalités de calcul sont différentes selon les catégories de marchés.

a) les marchés de fournitures – Article 35 III 1° a)

Les achats complémentaires doivent correspondre à un renouvellement partiel, ou à un complément limité.

Ils doivent être réalisés auprès du même fournisseur. Le recours au même fournisseur est donc indispensable.

Deux conditions cumulatives pour l’achat complémentaire sont posées :

- un changement de fournisseur qui impliquerait un changement de matériel,

- ce changement de matériel entraînerait des difficultés d’utilisation ou d’entretien supérieures à tout renouvellement de routine, qui doivent dépasser les difficultés inhérentes à tout changement de matériel.

La durée du marché complémentaire ne peut excéder trois ans au total.

Le montant total des marchés complémentaires, cumulé au montant total du marché initial, ne peut dépasser 130 000 euros HT, sauf si le marché initial a été passé sur appel d’offres, et a donné lieu à publicité européenne.

b) Les marchés de travaux et de services – Article 35 III 1° b)

Les prestations complémentaires doivent être nécessaires à la réalisation de l’ouvrage ou à l’exécution du service faisant l’objet du marché initial.

Celles-ci ne peuvent donc être que l’accessoire du marché initial ; elles ne peuvent correspondre à un ouvrage ou un service nouveau, ni à une modification de l’ouvrage ou du service initial.

Il doit être rendu nécessaire par une circonstance imprévue : une sous-estimation du marché initial, une évolution prévisible ou encore un fait imputable à l’organisme ne peuvent donc justifier le recours à cette procédure.

A l’instar des fournitures, ces marchés complémentaires doivent être réalisés avec une même entreprise.

En revanche, dans cette hypothèse, la durée des marchés complémentaires n’est pas limitée par la réglementation. Le montant total du ou des marchés complémentaires, cumulé avec le marché initial, n’est pas limité par les seuils communautaires.

2 - Les marchés identiques – Article 35 III 2° du CMP

Ce type de marché négocié, qui ne peut intervenir que dans le cadre des marchés de services et de travaux, a pour objet la répétition des prestations d’un marché précédent.

La dérogation aux règles normales de procédure ne se conçoit que dans la mesure où ce marché négocié apparaît comme le simple prolongement du marché initial.

Il doit également y avoir identité de titulaire.

Le marché initial doit avoir été passé sur appel d’offres.

Le recours à cette procédure doit avoir été expressément envisagé dès la passation du marché initial.

L’appréciation des seuils procéduraux doit être effectuée sur la base du montant cumulé du marché initial et du marché ultérieur envisagé.

La durée de ce type de marché négocié est limitée à trois ans à compter de sa notification.

3 - Les marchés passés, suite à un concours – Article 35 III 3° du CMP

Le recours à une procédure négociée est admis dans ce cas puisque la mise en concurrence a déjà été réalisée par le biais du concours dont la procédure est définie par les articles 38 et 71 du CMP.

4 - Les marchés qui ne peuvent être confiés qu’à un seul prestataire – Article 35 III 4° du CMP

Il doit être prouvé qu’un seul fournisseur est capable d’effectuer les prestations en cause.

Les motifs peuvent tenir à des raisons techniques, artistiques, ou relatives à la protection de droits d’exclusivité. En revanche, le motif lié à la réalisation d’investissements importants n’est plus admis.

En outre, le besoin de l’organisme ne doit pouvoir être satisfait que par cette prestation.

Ö Déroulement de la procédure de marché négocié :  articles 66 et 67 du CMP

• Envoi d’un avis d’appel à la concurrence (cf. directive européenne du 13 septembre 2001) ou engagement de la consultation (envoi de l’invitation à présenter une proposition).
   

• Délai minimum à respecter :

- 37 jours à compter de la date d’envoi de l’avis d’appel à la concurrence

- 15 jours en cas d’urgence et pour les marchés < 130 000 euros HT

• Candidatures transmises par tout moyen permettant de prouver la date certaine de la réception des candidatures.
   

• Ouverture des plis par le Directeur.
   

• La Commission des Marchés dresse la liste des candidats admis à présenter une offre et le Directeur envoie une lettre de consultation.
   

• Remise des propositions par les entreprises après le respect d’un délai « raisonnable ».
   

• Le Directeur, après examen des propositions, engage les négociations avec les candidats admis à négocier. Le nombre minimum de candidats admis à négocier doit être de 3 sauf si, selon les termes du Code, le nombre des candidats n’est pas suffisant.

Ö Attribution du marché

• La Commission des Marchés, à l’issue des négociations, attribue le marché au candidat présenté par le Directeur et au vu d’une note de présentation transmise au moins 5 jours avant la tenue de la réunion. Cette note doit être également adressée à l’autorité de tutelle.
  La décision d’attribution doit être dûment motivée et portée au procès-verbal.
   

• La notification du marché ne peut intervenir qu’après production, dans un délai imparti par le Directeur, des certificats sociaux et fiscaux de l’attributaire retenu.
   

• Le Directeur peut aussi ne pas donner suite à la procédure ou y mettre fin à tout moment pour des motifs d’intérêt général.

Catégorie subsidiaire : Le marché de conception-réalisation – Article 70 du CMP

Sous réserve des particularités énoncées ci-après, le marché de conception-réalisation obéit aux règles de l’appel d’offres sur performances.

Ö Particularités du déroulement de la procédure

• Constitution d’un jury comprenant un tiers de maîtres d’œuvre désignés par le Conseil d’Administration

• Avis motivé formulé par le jury sur la liste des candidats à retenir

• La liste des candidats admis à concourir est dressée par le Conseil d’Administration

• Remise par les concurrents des prestations APS (Avant-Projet Sommaire) sur lesquelles se prononce le jury

• Possibilité d’audition des concurrents (cf. appel d’offres sur performances)

• Un avis motivé du jury sur les projets est transmis au Conseil d’Administration

• Le conseil d’Administration fixe le montant de l’indemnisation des concurrents ayant remis une prestation.

VI - les marchés particuliers

1. Le marché de maîtrise d'oeuvre - article 74 du CMP

L’ancienne rédaction donnait une définition restrictive des marchés de maîtrise d’œuvre en les cantonnant à ceux qui apportaient « une réponse architecturale, technique et économique au programme défini par le maître de l’ouvrage ».

L’article 74 du CMP étend son champ d’application aux marchés qui confient l’exécution d’un ou plusieurs éléments de mission tels qu’ils sont définis par l’article 7 de la loi MOP du 12 juillet 1985, précisée par son décret d’application du 29 novembre 1993 relatif aux misions de maîtrise d’œuvre confiées par des maîtres d’ouvrage publics à des prestataires de droit privé.

Le marché de maîtrise d’œuvre est donc le marché ayant pour objet la réalisation de tout ou partie de ces prestations de services, pour le compte du maître de l’ouvrage et dans le cadre de la réalisation d’une opération de travaux, d’un ouvrage ou d’un projet urbain ou paysager.

Il doit être souligné que les prestations de maîtrise d’œuvre, soumises à la loi MOP, doivent impérativement donner lieu à la passation d’un contrat écrit, quel que soit leur montant, même si celui-ci est inférieur au seuil de 90 000 euros HT.

Trois procédures sont à distinguer en fonction du montant estimé des honoraires :

1° Marchés sans formalités préalables en dessous de 90 000 euros HT– Article 74 II 1° du CMP

En dessous du seuil de 90 000 euros HT, et comme tous les autres marchés, aucune formalité de mise en concurrence et publicité préalable n’est imposée.

2° Procédure négociée spécifique entre 90 000 et 200 000 euros HT – Article 74 II 2° du CMP

Ö Déroulement de la procédure :

• Constitution du jury (et non plus d’une commission spécialisée) par le Conseil d’Administration selon les modalités de l’article 25 du CMP.
   

• Envoi d’un avis d’appel à la concurrence (cf. directive européenne du 13 septembre 2001) :

- dans une publication habilitée à recevoir des annonces légales ou dans le BOAMP en dessous de 130 000 euros HT

- au BOAMP et au JOCE au-dessus de 130 000 euros HT

• La compétition est organisée autour des compétences, moyens et références. A noter que les références sont désormais toujours exigées alors que l’ancienne réglementation en excluait la mention lorsque le montant du marché était inférieur au premier seuil intermédiaire (450 000 F TTC).
   

• Délai de réception des candidatures : cf. procédure négociée, soit 37 jours à compter de la date d’envoi de l’avis d’appel à la concurrence (15 jours en cas d’urgence et pour les marchés d’un montant < 130 000 euros HT).
   

• Sélection des candidatures : le jury (et non plus une commission composée comme…) donne un avis et sélectionne au moins trois candidats (sauf si le nombre de candidatures est insuffisant). Un terme est mis à la pratique de sélection d’un seul candidat.

Ö Attribution du marché

• Le Conseil d’Administration dresse la liste des candidats admis à négocier au vu de la proposition du jury et mandate le Directeur pour négocier avec les candidats retenus.
   

• Choix de l’attributaire par le Conseil d’Administration, au vu d’une note de présentation transmise aux membres du Conseil et à l’autorité de tutelle au moins 5 jours avant la tenue de la séance.

3° Procédure de concours de maîtrise d’œuvre au-dessus de 200 000 euros HT

Cette procédure n’est pas obligatoire dans quatre cas dont les trois premiers figuraient déjà dans l’ancienne réglementation :

- réutilisation ou réhabilitation d’ouvrages existants,

- ouvrages réalisés à titre de recherche, d’essai ou d’expérimentation,

- aucune mission de conception confiée au titulaire,

En cas de défaillance du concepteur, un maître d’œuvre peut donc se voir confier sans concours les éléments de mission d’assistance (assistance pour la passation des contrats de travaux, direction de l’exécution du contrat de travaux, ordonnancement, pilotage et coordination du chantier, assistance lors des opérations de réception et pendant l’année de garantie de parfait achèvement).

- ouvrages d’infrastructures.

Dans ces cas, l'article 74 II in fine du CMP prévoit la possibilité de recourir soit à la procédure d'appel d'offres, soit à un marché négocié si les spécifications du marché ne peuvent être établies préalablement avec une précision suffisante (2° du I de l’article 35 du CMP).

Le concours de maîtrise d’œuvre appartient à la catégorie des concours restreints.

Ö Déroulement de la procédure

• Choix du jury par le Conseil d’Administration selon les modalités de l’article 25 du CMP.
   

• Publication d’un avis d’appel à la concurrence au BOAMP et au JOCE dans lequel est obligatoirement mentionné le montant de la prime allouée à chaque candidat ayant remis un projet.
   

• Délai de réception des candidatures : 37 jours à compter de la date d'envoi de l'avis d'appel à la concurrence.
   

• Ouverture des plis par la Commission des Marchés – Etude par les services
   

• Le jury examine les candidatures et formule un avis motivé au maître de l’ouvrage, en fonction des critères prévus dans l’avis d’appel à la concurrence (en application de l’article 52 du CMP, garanties et capacités techniques, références professionnelles et financières).
   

• Le Conseil d’Administration arrête la liste des candidats admis à concourir.
   

• Présentation des projets : sous double enveloppe, la première comprenant les prestations, la seconde l’offre de prix.
   

• Délai de réception des projets : soit 40 jours.
   

• Ouverture des plis par la Commission des Marchés.
   

• Le jury examine les projets qui sont obligatoirement revêtus de l’anonymat et propose un classement.

Ö Choix du lauréat et attribution du marché

• Au vu d'une note de présentation transmise aux membres du Conseil d'Administration et à l'autorité de tutelle 5 jours avant la réunion, le Conseil d'Administration attribue le marché, alloue les primes aux candidats selon la proposition du jury et mandate le directeur de l'organisme pour engager les négociations avec le lauréat sur le taux de rémunération proposé.
   

• La décision d’attribution doit être dûment motivée et portée au procès-verbal.

Ö Cas particulier de l’extension d’un ouvrage existant – Article 74 IV du CMP

Par dérogation à l’obligation de mise en concurrence, l’article 74 IV du CMP prévoit une possibilité d’attribution d’un marché sans mise en concurrence. Le recours à cette procédure devra être apprécié strictement.

La réalisation envisagée doit viser à l’extension d’un ouvrage existant.

L’absence de mise en concurrence doit également être justifiée par la nécessité d’unité architecturale, technique ou paysagère de cet ouvrage.

Enfin, ces nécessités doivent impliquer le recours au titulaire du marché initial.

2. Les marchés fractionnés - article 72 du CMP

La réglementation sur les marchés fractionnés, et notamment sur les marchés à bons de commande a été profondément modifiée par le décret du 29 avril 1999, lui-même modifié par le décret du 9 novembre 2000 puis, enfin, par le nouveau code des marchés publics.

Bien que l’arrêté du 9 mai 19995 n’ait pas repris les dispositions de l’ancien code des marchés publics, une lettre circulaire avait été adressée, en juin 1999, à l’ensemble des organismes, leur conseillant, en raison de la fréquence des marchés à bons de commande, d’appliquer immédiatement le décret du 29 avril 1999.

Le régime des marchés à tranches conditionnelles n’est pas affecté par ces changements réglementaires.

Ö Les marchés à bons de commande – Principe et dérogations

Contrairement à l’ancienne réglementation en vigueur, l’article 72 I 1 du CMP pose le principe pour les prestations commandées, de fixer un minimum et un maximum en valeur ou en quantité, le montant maximum prévisible ne pouvant être supérieur à quatre fois le minimum.

Il est cependant possible de déroger à ce principe dans les cas suivants :

- Article 72 I 2° : le volume du besoin et son éventualité ne peuvent être a priori appréciés par l’organisme

La nature des prestations doit être parfaitement identifiée dès la mise en concurrence. En revanche, l’exigence de précisions concernant leur volume peut être moindre, si l’organisme est objectivement confronté à la programmation difficile d’un événement qui n’est pas certain mais qui impose, s’il survient, de disposer très rapidement de prestations indispensables.

Dans ce cas, l’organisme devra impérativement motiver ce choix dans le rapport de présentation du marché.

- par ailleurs, l’article 72 I 4° du CMP prévoit la possibilité de conclure, pour les mêmes prestations, des marchés sans minimum ni maximum avec plusieurs titulaires. Le recours à cet article peut être justifié par :

• la forte volatilité des prix des produits : pour l’essentiel, des produits faisant l’objet d’une cotation sur un marché organisé (pétrole et dérivés, papier, matières premières).
   

• l’obsolescence rapide des produits : matériels informatiques et bureautiques enregistrant des progrès technologiques permanents, permettant une baisse des prix.
  Cependant, lorsqu’un marché à bons de commande fait référence à une liste de produits déterminés, la fabrication ou l’achat de nouveaux produits non prévus au marché ne peut faire l’objet que d’un nouveau marché.
  De même, quand un organisme entend bénéficier d’avancées techniques qui n’existaient pas au moment de la consultation initiale et qui modifient de manière substantielle les prestations, c’est-à-dire qui changent les caractéristiques même du service rendu ou modifient le besoin initialement exprimé (ex, changement de la nature des prestations), il doit relancer une consultation pour conclure un nouveau marché.
   

• l’apparition du besoin dans des situations d’urgence impérieuse ne résultant pas du fait de l’organisme et incompatibles avec le délai de préparation d’un marché. Dans ce cas, trois conditions doivent être simultanément réunies, à savoir :
  - l’incertitude sur l’effectivité des besoins donnant lieu à des prestations parfaitement définies,
  - la nécessité d’une réponse immédiate lorsque le besoin survient,
  - le fait que la situation ne résulte pas de la carence, de l’abstention ou de l’oubli de l’organisme,
  Exemple : la mise en sécurité de personnes nécessitant la disponibilité quasi-immédiate d’un produit ou d’un prestataire.
   

• certaines caractéristiques des produits ou matériels qui ne peuvent être précisées qu’en fonction du déroulement d’une mission de recherche scientifique ou technologique.

L’organisme doit, dans ces cas strictement énumérés par la réglementation, respecter certaines obligations telles que :

- mentionner dans l’avis d’appel à la concurrence la forme particulière de la consultation et du nombre de titulaires retenus à l’issue de la réception des offres, lesquels seront seuls remis en compétition,

- être en mesure de produire aux autorités de tutelle la lettre de remise en compétition permettant de vérifier que les entreprises ont été consultées au même moment, sur les mêmes bases, et se sont vu accorder un délai identique pour remettre soit leur prix, soit leur délai, ou les deux.

- fournir à ces mêmes autorités, l’enregistrement des réponses et leur contenu.

Cependant, le décret du 9 novembre 2000, dont les dispositions sont reprises par le nouveau code, prévoit trois cas où l’organisme n’est pas tenu de remettre en compétition les titulaires des marchés :

- commandes de produits ou de matériels dont la valeur est inférieure à 610 euros HT destinés à satisfaire des besoins occasionnels ou de faible volume,

- produits substituables à celui qu’il est envisageable de commander dans le cadre de la mission de recherche scientifique ou technologique,

- pour des commandes complémentaires destinées au renouvellement partiel de fournitures ou de matériels dans certaines conditions, ou une extension de commandes.

Toutefois les organismes de sécurité sociale ne devraient pas être concernés par ces types de commandes.

Ö Les marchés à bons de commande – Allotissement

Désormais, l’article 72 I 3° du CMP prévoit expressément l’allotissement des prestations dans deux cas :

- marchés comportant un montant minimum et maximum

- marchés conclus sans montant minimum ni maximum lorsque le volume du besoin et sa survenance ne peuvent, a priori être appréciés.

En tout état de cause, la possibilité de procéder à un allotissement n’est admise que dans deux circonstances :

- impossibilité pour une entreprise de réaliser la totalité des prestations,

- nécessité de diversifier les fournisseurs pour assurer la sécurité des approvisionnements.

En outre, le marché devra fixer les conditions dans lesquelles les bons de commande seront attribués aux titulaires.

Ö Les marchés à bons de commande – La durée

L’ancien code prévoyait trois durées : trois ans pour les marchés comportant un montant minimum et maximum, cinq ans pour les marchés négociés sans mise en concurrence préalable et deux ans seulement pour les marchés ne comportant  ni minimum ni maximum.

L’article 72 I 5 du CMP n’envisage plus que deux durées : trois ans en règle générale et cinq ans pour les marchés passés en application de l’article 35 III 4° du CMP, à savoir « les marchés qui ne peuvent être passés qu’à un prestataire déterminé pour des raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection de droits exclusifs ».

VII - le déroulement de la procédure

La publicité - articles 39 et 40 du CMP

Ö  l’avis de préinformation Article 39 (cf. directive européenne du 13 septembre 2001)

L’avis de préinformation a été généralisé

- pour les fournitures et services > 750 000 euros HT

- pour les travaux > 5 M euros HT

Cet avis doit être adressé dès le début de l’exercice budgétaire pour les marchés de fournitures et de services et dans les meilleurs délais après la décision de réaliser un programme pour les marchés de travaux.

Le contenu des avis de préinformation n’est pas fixé par la réglementation. Toutefois, ils doivent mentionner au minimum :

- l’identité et les coordonnées de la personne responsable du marché ;

- les caractéristiques procédurales : la date provisoire du lancement des procédures de passation

- les caractéristiques de la prestation : la nature, la quantité ou la valeur des produits ou travaux à fournir, lieu de livraison ou d’exécution, l’estimation du montant total envisagé des achats ou la fourchette du coût des travaux envisagés.

Ö l’avis d’appel à la concurrence – Article 40 du CMP

Les délais de publicité sont désormais identiques quel que soit le niveau, national ou européen de l’avis d’appel à la concurrence.

Aucun changement majeur n’est à noter sur les modalités de publication : tous les marchés, sauf ceux qui peuvent être conclus sans formalités préalables ou sans publicité, doivent être précédés d’un avis d’appel à la concurrence.

En annexe 2, voir les différents organes de publication dans lesquels les avis d’appel à la concurrence doivent être insérés, en fonction du montant du marché.

Il est également rappelé que la publication de l’avis d’appel à la concurrence au BOAMP ne peut intervenir avant  l’envoi à l’OPOCE.

Ö l’information des candidats- Articles 41 et 42 du CMP

L’arrêté du 28 août 2001, pris en application de l’article 42 du CMP fixe la liste des mentions devant figurer dans le règlement de la consultation.

Cependant, il est possible de se dispenser du règlement de la consultation si les mentions qui doivent y figurer ont déjà été portées dans l’avis d’appel à la concurrence.

ATTENTION : L’ancienne réglementation détaillait avec précision les mentions minimales devant être mentionnées dans l’avis d’appel à la concurrence. Celles-ci n’apparaissent plus, dans le nouveau code, qu’au fil de la description des différentes procédures.

Ö les conditions d’accès aux marchés publics  - article 43 du CMP

Une des ambitions de la réforme est de faciliter l’accès à l’achat public des entreprises, et notamment des plus petites.

Cette condition doit être conjuguée à celle d’optimisation de l’efficacité économique du marché.

Comme auparavant, les personnes qui ne sont pas en règle au regard de leurs obligations sociales et fiscales ne peuvent accéder aux marchés passés selon l’une des procédures formalisées.

La liste des impôts et cotisations sociales est énumérée dans l’arrêté pris en application du dernier alinéa de l’article 43 du CMP.

La date à prendre en compte pour l’appréciation de la régularité de la situation de l’entreprise est le 31 décembre de l’année précédant celle au cours de laquelle a eu lieu le lancement de la consultation.

Exemple : si un avis d’appel à la concurrence est envoyé à la publication le 29 décembre 2001, les certificats fiscaux et sociaux à fournir par le candidat sont ceux qui attestent de la régularité de sa situation au 31 décembre 2000.

Néanmoins, si les candidats produisent des documents relatifs à leur situation au 31 décembre 2001, ils devront être considérés comme satisfaisant aux règles posées par l’article 43 du CMP car ils n’auraient pu obtenir ces certificats s’ils n’avaient pas été en règle au titre de l’année précédente.

La présentation des candidatures - articles 45 et 46 du CMP

Pour permettre une meilleure transparence dans l’évaluation des capacités professionnelles, techniques et financières du candidat, dont le maniement s’avère très souvent délicat, l’article 45 du CMP renvoie à un arrêté du ministère de l’économie, des finances et de l’industrie.

Les autres documents exigés et mentionnés aux 2°, 3°, 4°, 5° et 6 restent, quant à eux, inchangés.

Un organisme n’a pas l’obligation de solliciter l’intégralité de ces documents mais n’a pas la possibilité d’en exiger d’autres.

Ces éléments doivent toujours figurer dans la première enveloppe lors d’une procédure d’appel d’offres ouvert et être demandés lors de la phase de sélection des candidats lors d’une procédure d’appel d’offres restreint.

La grande innovation apportée par les dispositions de l’article 46 du CMP, consiste en l’établissement de la régularité fiscale et sociale du candidat.

En effet, le candidat n’aura plus à fournir les attestations des administrations compétentes établissant cette régularité, mais seulement une déclaration sur l’honneur datée et signée.

Ce n’est que lors de l’attribution du marché que le candidat retenu devra fournir, dans le délai fixé par le directeur de l’organisme, lesdits certificats.

La présentation des offres - article 50 du CMP

Ces dispositions fixent un nouveau régime des variantes, qui devrait faciliter la prise en compte des innovations proposées par les entreprises.

Désormais, les variantes pourront être prises en compte, en complément de l’offre de base, sauf si, pour des raisons particulières au marché à passer, l’organisme a expressément indiqué dans le règlement de la consultation qu’il préférait les refuser.

Cas particulier du groupement de candidatures ou d'offres - article 51 du CMP

En vertu de l’article 51 I du CMP, les entreprises peuvent présenter leur candidature ou leur offre groupées, sous forme conjointe ou solidaire

L’article 51 IV du CMP interdit, cependant, comme auparavant, qu’un même prestataire puisse être mandataire de plus d’un groupement pour un même marché.

Toutefois, trois dispositions nouvelles sont à souligner :

- interdiction de modifier la composition du groupement entre la remise des candidatures et la remise des offres - Article 51 V du CMP.

- possibilité indiquée dans le règlement de la consultation, d’interdire aux candidats de présenter plusieurs offres en qualité de candidats individuels ou de membres d’un ou plusieurs groupements – Article 51 VII du CMP.

- modification de la forme du groupement exigée par l’organisme après attribution du marché : l’organisme peut imposer à un groupement, après attribution du marché, une nouvelle forme, à condition que celle-ci ait été mentionnée dans le règlement de la consultation (exemple : modification d’un groupement conjoint en groupement solidaire afin de sécuriser l’organisme sur la bonne fin du marché) – Article 51 VI du CMP.

L'examen des candidatures et des offres - Article 52 à 54 du CMP

1° les critères de sélection des candidatures - Article 52 du CMP

Comme auparavant, les candidatures sont examinées en tenant compte des garanties professionnelles et financières présentées par l’entreprise ainsi que de leurs références professionnelles.

Si l’objet d’un marché le justifie, un organisme peut être conduit à exiger des candidats qu’ils apportent la preuve d’un certain niveau de compétence professionnelle. Ce niveau peut être défini en utilisant des identifications ou des qualifications professionnelles délivrées par des organismes professionnels de qualification. Cependant, afin d’éviter toute discrimination, le règlement de la consultation doit prévoir la possibilité de présenter des « références équivalentes ».

En cas d'appels d'offres et de concours restreints, lorsque que le nombre de candidats agréés est supérieur à celui des candidats admis à présenter une offre tel qu’il a été fixé dans l’avis d’appel à la concurrence, les candidatures doivent être classées. Ceci implique que la hiérarchie des critères de sélection soit bien définie.

2° Les critères de choix des offres – Article 53 du CMP

L’article 53 II du CMP consacre la prééminence de la notion du « mieux-disant » sur celle du « moins-disant », comme principe de sélection des entreprises.

En effet, ces dispositions substituent « l’offre économiquement la plus avantageuse » à l’offre la plus intéressante », prévue auparavant.

Les quatre critères de choix traditionnels (prix, coût d’utilisation, valeur technique, délai d’exécution) sont complétés par d’autres critères, à savoir :

- les qualités esthétiques et fonctionnelles,

- la rentabilité,

- le service après-vente et l’assistance technique,

- la date et le délai de livraison, qui doivent être modulés en fonction de l’objet du marché.

N.B. : le critère du prix qui occupait la première position dans l’ancien code, est relégué au dernier rang.

Cette modification peut apparaître comme une volonté du législateur de lutter contre l’emprise du « moins-disant ».

La possibilité de prévoir des critères additionnels, dès lors qu’ils sont justifiés par l’objet du marché ou ses conditions d’exécution, est maintenue.

Cependant, le critère du « moins-disant social », à savoir celui permettant de favoriser les entreprises s’engageant dans une action d’insertion professionnelle ou d’embauche de chômeurs, est toujours dépourvu de fondement réglementaire. Il n’est pas validé comme critère mais comme simple condition d’exécution.

Comme auparavant, les critères doivent être portés à la connaissance des candidats et « définis et hiérarchisés » dans le règlement de la consultation ou à défaut dans l’avis d’appel à la concurrence.

Après classement par ordre décroissant, la proposition la mieux placée est retenue.

3° Les offres anormalement basses – Article 55 du CMP

Ce texte reprend, en d’autres termes, les dispositions de l’ancien code qui instituaient déjà une procédure permettant de déterminer contradictoirement le caractère anormal d’une offre.

Il ajoute toutefois que le rejet de la proposition doit être motivé.

Par ailleurs, alors que l’ancienne réglementation restait muette sur les critères pouvant servir à identifier les propositions déraisonnables, l’article 55 du CMP énumère certains des « aspects » au regard desquels les justifications fournies par les entreprises sont susceptibles d’être prises en considération.

Ces éléments sont de deux ordres :

- les uns dépendent de l’objet du marché (modes de fabrication des produits, modalités de la prestation de services, procédés de construction),

- les autres ont une portée générale (le caractère exceptionnellement favorable des conditions d’exécution dont bénéficie le candidat et le caractère innovant de certains projets).

La dématérialisation des procédures - article 56 du CMP

L’article 56 du CMP ouvre désormais la possibilité de recourir aux moyens électroniques pour la transmission  d’informations, relatives tant à l’envoi des documents par l’organisme (règlement de la consultation, lettre de consultation, cahier des charges, documents et renseignements complémentaires) qu’à la transmission des candidatures et des offres par les entreprises via Internet. Les conditions sont fixées par un décret du 30 mars 2001 (JO du 31 mars 2001) et un décret du 18 septembre 2001 (JO du 19 septembre 2001).

A partir du 1er janvier 2005, ce mode de transmission ne pourra plus être refusé

Par ailleurs, ces dispositions permettent également, pour certains achats de fournitures courantes, de recourir à des enchères inversées par voie électronique. Ce procédé a pour but de permettre à des entreprises de proposer en temps réel et par Internet des offres de prix et le cas échéant de surenchérir à la baisse dans des conditions dont la confidentialité doit être garantie.

VIII - L'exécution des marchés

Les principales nouveautés dans ce domaine sont les suivantes :

Ö Article 96 du CMP sur les délais de règlement

Conformément aux nouvelles règles communautaires relatives à la lutte contre les retards de paiement, ces dispositions prévoient un délai de paiement (et non de mandatement comme auparavant), qui, s’il n’est pas fixé dans le marché, ne devra pas excéder un délai de 45 jours (décret du 21 février 2002 paru au journal officiel du 22 février 2002).

Elles précisent également le droit, sans formalité, d’exiger le bénéfice d’intérêts moratoires, à compter du jour suivant l’expiration du délai de paiement.

Ö Article 101 du CMP sur la retenue de garantie

Cet article fixe des délais de libération et de remboursement au delà desquels commencent à courir les intérêts moratoires.

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(1) Sans préjuger des cas particuliers à venir, la Commission Consultative des Marchés des Organismes de Sécurité Sociale émet de grandes réserves sur cet usage.