quatrième partie

l'exécution des marchés

14. Comment contribuer à la bonne exécution des marchés publics ?

14.1. La sous-traitance.

Le recours par l’entrepreneur à d’autres entreprises pour exécuter des prestations qu’il n’a pas les moyens techniques et financiers d’assurer lui-même favorise la diffusion de la commande publique au sein des entreprises spécialisées et des PME.

Les conditions dans lesquelles l’entrepreneur peut faire appel à un ou plusieurs sous-traitants, leur acceptation et l’agrément de leurs conditions de paiement ainsi que les modalités de règlement de leurs prestations sont détaillés aux articles 112 à 117 du code.

Il importe de rappeler que :

- la sous-traitance ne peut être utilisée que dans les marchés de travaux et de services ;

- elle peut intervenir au moment de l’offre ou de la proposition ou après la conclusion du marché ;

- elle ne peut être totale ;

- l’acceptation du sous-traitant et l’agrément de ses conditions de paiement doivent être prononcés avant l’exécution des travaux rémunérés par le paiement ;

- il n’y a pas de relation contractuelle entre le maître d’ouvrage et le sous-traitant. Seul le titulaire du marché est tenu par l’obligation contractuelle ;

- le sous-traitant de premier rang a droit au paiement direct dès lors que les conditions d’acceptation et d’agrément sont satisfaites.

Il est également rappelé que, comme le titulaire du marché, le sous-traitant bénéficiant du paiement direct peut céder ou nantir sa créance résultant de sa participation à l’exécution du marché. Le titulaire du marché doit, pour cela, veiller à lui remettre la copie de l’original du marché et, le cas échéant, de l’acte spécial signé des deux parties constatant l’acceptation et l’agrément de la personne publique.

14.2. Le versement des avances.

Le régime d’octroi des avances vise à faciliter l’exécution des marchés et assurer l’égalité d’accès aux marchés entre les entreprises disposant d’une trésorerie suffisante pour démarrer l’exécution des prestations et celles qui n’en disposent pas.

Tel est le cas notamment des petites et moyennes entreprises et de la majorité des associations qui oeuvrent dans des secteurs économiques susceptibles de se voir appliquer les règles du code des marchés publics.

Le versement de l’avance (forfaitaire ou facultative) ne peut être consenti que si un document contractuel en prévoit les modalités d’octroi et de remboursement.

S’agissant des dispositions régissant l’avance forfaitaire prévue à l’article 87, le montant à partir duquel cette avance est accordée au titulaire d’un marché est de 50 000 € HT.

S’agissant des règles régissant l’avance facultative prévue à l’article 88, le montant de l’avance facultative est fixé à 30 % du marché, du bon de commande ou de la tranche. Il peut être porté à 60 % dans la mesure ou le candidat présente des garanties suffisantes. Par ailleurs, quand une avance facultative est accordée au titulaire d’un marché, elle se substitue à l’avance forfaitaire.

14.3. Le versement des acomptes.

A la différence des avances, les acomptes sont versés pour des prestations réalisées en cours d’exécution du marché : l’acompte rémunère un service fait.

La périodicité de versement des acomptes est de 3 mois maximum ; dans certains cas prévus à l’article 89, elle peut être ramenée à 1 mois. Quelles que soient les dispositions du marché, cette demande ne peut être refusée.

14.4. Quelles sont les modalités de mise en oeuvre du délai global de paiement ?

Les modalités de mise en oeuvre du délai maximum de paiement dans les marchés publics et de calcul des intérêts moratoires, prévues par le décret n° 2002-232 du 21 février 2002 (JO du 22 février 2002), sont explicitées par la circulaire générale d’application du 13 mars 2002 (JO du 6 avril 2002).

14.5. Avenants et marchés complémentaires.

(Circulaire du 16 décembre 2004, art. 12-I et II)

L’avenant est l’acte par lequel les parties à un contrat conviennent d’adapter ou de compléter une ou plusieurs de ses clauses. Cette modification ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de substituer au contrat initial un autre contrat, soit parce que son économie en serait bouleversée, soit parce que son objet ne serait plus le même. La seule exception à cette règle concerne les sujétions techniques imprévues rencontrées au cours de l’exécution du contrat, c’est-à-dire des obstacles non imputables aux parties et constitutifs de difficultés imprévues et exceptionnelles. Il y a lieu de considérer qu’une augmentation par avenant de 15 % à 20 % ou plus du prix d’un marché est susceptible d’être regardée par le juge administratif comme bouleversant l’économie du contrat.

Cette modification peut porter sur les engagements des parties au contrat : prestations à exécuter, calendrier d'exécution ou règlement financier du marché.

L'avenant a également vocation à régir les changements qui peuvent affecter la personne publique contractante (exemples : cession volontaire du marché, fusion de communes ou d'établissements publics).

De même, les modifications affectant la personne du titulaire du marché doivent donner lieu dans certains cas à la passation d'un avenant. A titre d'exemples, on peut citer : le décès du cocontractant, l'apport du marché par son titulaire à une société ou à un GIE, la disparition de l'entreprise titulaire par fusion ou scission-absorption aboutissant à la création d'une société nouvelle, la cession d'actifs ou transmission de patrimoine à un tiers.

Dans ces hypothèses, l'avis du Conseil d'Etat du 8 juin 2000 a précisé que la cession du marché ne doit avoir lieu qu'avec l'assentiment préalable de la collectivité publique. Aussi, après appréciation des garanties professionnelles et financières que peut apporter le cessionnaire reprenant le contrat, pour assurer la bonne fin du contrat, la personne publique cocontractante peut autoriser la cession. Si la cession lui paraît de nature, soit à remettre en cause les éléments essentiels relatifs au choix du titulaire initial du contrat, soit à modifier substantiellement l'économie dudit contrat, la collectivité publique est tenue de refuser son autorisation de cession.

En revanche, un avenant n'est pas nécessaire dans les cas suivants : reprise du contrat par l'administrateur judiciaire lorsque l'entreprise fait l'objet d'une procédure collective, changement n'affectant pas la forme juridique de l'entreprise mais sa raison sociale ou sa domiciliation, changement de la structure de l'entreprise n'entraînant pas la création d'une nouvelle personne morale (par exemple : transformation d'une SARL en SA), changement de propriétaire des actions composant le capital social, même dans une proportion très largement majoritaire.

Il convient de rappeler que tout projet d’avenant à un marché de fournitures, de travaux ou de services entraînant une augmentation du montant global du marché supérieure à 5 % doit être soumis pour avis à la commission d’appel d’offres et que l’assemblée délibérante qui statue sur le projet d’avenant est préalablement informée de cet avis (art. 8 de la loi n° 95-127 du 8 février 1995). Ces dispositions s'appliquent à tous les marchés quel que soit leur montant.

L’avenant doit être distingué des marchés complémentaires négociés sans publicité préalable et mise en concurrence (art. 35 [III] du code) qui sont des nouveaux marchés dont le montant cumulé ne doit pas dépasser 50 % du montant du marché initial.

14.6. Dans quel cas utiliser une décision de poursuivre ?

La décision de poursuivre est un acte unilatéral qui a pour seul objet de permettre l’exécution des prestations au-delà du montant initialement prévu par le marché et jusqu’au montant qu’elle fixe. En revanche, elle ne doit, en aucun cas, bouleverser l’économie du marché ni en changer l’objet.

A la différence de l’avenant, acte contractuel, la décision de poursuivre est signée par la seule personne publique.

Le recours à la décision de poursuivre, qui n’est prévu que pour les marchés de travaux, n’est possible que si elle est prévue dans le marché et qu’elle est autorisée par une décision de l’assemblée délibérante pour les collectivités territoriales.

15. Pourquoi des obligations de publicité a posteriori ?

15.1. L’avis d’attribution.

Un arrêté du ministre chargé de l’économie fixe les modèles d’avis d’attribution que la personne publique doit faire publier dans un délai de trente jours à compter de la notification du marché, dans les mêmes conditions et en utilisant les mêmes moyens publicitaires que ceux utilisés lors de l’avis d’appel public à la concurrence.

La publication de l’avis d’attribution permet dans ces conditions, à toute personne qui y a intérêt, d’exercer un recours individuel à l’encontre de la décision d’attribution du marché.

15.2. Les dispositions de l’article 138.

(Circulaire du 16 décembre 2004, art. 13)

Le code des marchés publics prévoit que les acheteurs sont tenus de publier chaque année une liste des marchés conclus l’année précédente ainsi que le nom des attributaires. Cette disposition est un gage de transparence quant à l’emploi des deniers publics. Les modalités d'application de cet article sont définies par l'arrêté du 27 mai 2004 publié au Journal officiel du 9 juin 2004.

L'arrêté apporte les précisions suivantes :

- le support de publication de la liste : l'arrêté laisse une totale liberté aux administrations quant au choix du support pour communiquer la liste des marchés conclus l'année précédente. Néanmoins, dans un souci d'économie, la publication sur les sites internet des collectivités doit être privilégiée ;

- les seuils : une montée en charge progressive. Afin de laisser aux acheteurs le temps de mettre en place un système opérationnel, l'arrêté prévoit une mise en oeuvre progressive du dispositif. Ainsi, pour la publication de la liste des marchés conclus en 2004, la liste est limitée aux seuls marchés dont le montant est supérieur à 90 000 € HT, seuil retenu par le code pour la publication obligatoire des avis de publicité au Bulletin officiel des annonces des marchés publics ou dans un journal d'annonces légales.

Ce seuil est abaissé progressivement à 50 000 € HT pour les marchés conclus en 2005, puis à 20 000 € HT pour les marchés conclus en 2006 et enfin à 3 000 € HT pour les marchés conclus à partir de 2007.

Cette période transitoire a pour but de répondre aux difficultés pratiques que pourraient rencontrer les acheteurs publics dans l'élaboration de leur liste.

- les mentions à faire figurer sur la liste : les marchés doivent être présentés en distinguant selon le type d'achat : travaux, fournitures et services. Puis, au sein de chaque catégorie, les marchés doivent être regroupés, en fonction de leur montant, dans différentes tranches, dont les montants sont précisés par l'arrêté. Doivent également figurer sur la liste l'objet et la date du marché, ainsi que le nom de l'attributaire, en mentionnant, pour plus de précision, le code postal du titulaire du marché.